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        半刀博客 / 商品預售抵押... / 預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律...

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        預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇

        2016-10-10  半刀博客

        預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇

         

        編者語對預購商品房抵押權預告登記的性質及效力,司法實踐爭議極大,各地判決亦五花八門,不僅導致法律適用的混亂且嚴重影響的司法判決的嚴肅性,亦有違司法統一的原則。對於預購商品房抵押權預告登記的性質,有的判決直接認定為抵押權或與抵押權同等效力,賦予貸款銀行對預購商品房的優先受償權;還有的判決雖承認預購商品房抵押權預告登記與抵押權有別,但通過目的解釋和利益衡平,突破現有法律規定,最終實現銀行對預購商品房的優先受償權。

        事實上,預購商品房抵押權預告登記與抵押權登記,前者為預告登記,後者為本登記,前者的目的是實現本登記而取得物權,後者是通過登記取得物權。故預告登記具有保全效力,其保全的是進行本登記的請求權,而非直接對登記標的物享有優先受償權。根據現有法律規定,預告登記對於義務人的效力是限制現有物權人及第三人對物的處分權,而並沒有使預告登記權利人取得直接直配或處分標的物的權利。只有通過本登記取得物權的物權人,才享有直接直配物並排除他人干涉的權利。這是預告登記權利人與物權人權利的區別,亦是兩種制度各自不同功能與使命所在。

        下文系最高院民一庭司偉法官對此問題的闡述,對審判實踐具有指導意義。

         

        【正  文】

        預購商品房抵押是伴隨著我國商品房預售制度的產生和發展,為了防範個人商品房按揭貸款業務的信貸風險而出現的一種擔保方式。2007年頒布的物權法首次規定了預告登記制度,2008年建設部發布的《房屋登記辦法》將預購商品房抵押登記划人可辦理預告登記的範圍。由於法律規定較為簡單,對於預購商品房抵押權預告登記權利的性質與效力,理論上和實踐中存在不同認識,並進一步聚焦於預購商品房抵押權預告登記所表徵的權利是否可認定為抵押權、提供預購商品房按揭貸款的銀行是否因辦理了預購商品房抵押權預告登記而享有了優先受償權。對上述問題的理解不同,導致了在司法實踐中裁判結果的大相徑庭。因此,有必要對預購商品房抵押權預告登記權利的法律性質與效力進行分析,並據此就審判實務中對預購商品房抵押權預告登記權利人保護的司法裁判路徑加以探討。

         

        一、預購商品房抵押權預告登記權利的法律性質與效力

        由於物權法第二十條在條文表述上並未明確預告登記權利人在一定情形下是否因預告登記對權利的保全而享有優先受償權,不動產登記行政管理部門頒布的部門規章則主要是對登記程序進行的規範,故對預購商品房抵押權預告登記權利法律性質及效力的認定,必須站在物權法和《不動產登記暫行條例》關於不動產登記制度的體系化解釋的角度加以審視。

         

        從物權法第二十條的規定看,預告登記,是為了保障將來物權的實現,按照約定向登記機構申請辦理的登記。預告登記后,並不導致不動產物權的設立或變動,只是在法律上對預告登記權利人將來實現請求物權變動的權利賦予一定的保障性。換言之,作為不動產登記的一種,預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記,是相對於本登記而言的登記。而根據物權法第九條的規定,本登記則是對不動產物權的設立、變更、轉讓以及消滅等法律後果進行的登記。根據《不動產登記暫行條例》第三條的規定,不動產登記的類型主要包括首次登記、變更登記、轉移登記、註銷登記、更正登記、異議登記、預告登記、查封登記等,《不動產登記暫行條例實施細則》進一步在體例上將前四種登記稱為「不動產權利登記」,將后四種登記稱為「其他登記」。據此,對於預購商品房抵押權預告登記的法律性質及效力,可以得出兩個方面的結論。

        一方面,預告登記僅是為保障將來物權的實現,權利人取得物權仍需完成本登記,並且債權消滅或者超期未為本登記的,預告登記失效。可見,預告登記所保障的權利並非現實物權,而是將來發生物權變動的請求權,本質上仍是債權性質。因此,抵押權預告登記不能等同於抵押權登記,辦理了抵押權預告登記,僅表明抵押權預告登記權利人享有了請求辦理抵押權本登記的權利,但抵押權並未因此設立。而且,從物權法就不動產登記的體系規定及用語表述方式看,除非明確稱為「預告登記」的,否則,「登記」一詞一般均指本登記。如物權法第一百三十九條規定的「建設用地使用權自登記時設立」,遵循的顯然是物權法第九條確立的物權變動的基本模式,當然應理解為建設用地使用權自完成本登記而非預告登記時設立。物權法第一百八十七條規定的「抵押權自登記時設立」,也應作同一理解,即此處的「登記」應當是指本登記而非預告登記。此外,根據《不動產登記暫行條例實施細則》和《房屋登記辦法》的規定,在預購商品房建成並完成房屋所有權初始登記后,債務人有履行預購商品房抵押合同規定以及預購商品房抵押權預告登記所包含的義務,應配合預購商品房抵押權預告登記權利人向不動產登記機構提出房屋抵押登記,從而設立房屋抵押權。由此,自可實現在債務人不能清償債務時,以拍賣、變賣建成房屋的價款優先受償。可見,僅辦理預購商品房抵押預告登記,不能得出抵押權已設立的結論。進而,將辦理了預購商品房抵押權預告登記視為抵押權登記,並認為抵押權已設立,從而認定債權人享有優先受償權的觀點,實際上混淆了預告登記與本登記的界限,因而是錯誤的。

         

        另一方面,對於預購商品房抵押權預告登記,法律賦予預告登記權利人享有的未來實現抵押權的請求權以一定的保全效力,即未經預購商品房抵押權預告登記權利人同意,處分該預購商品房的,不發生物權效力。基於目的解釋,這一保全效力應以保障未來實現抵押權的設立為限,而非為保障預告登記權利人所有債權的實現。因此,抵押權預告登記並不具備保障抵押權預告登記權利人設立抵押權之外的請求權實現的效力,認為辦理了抵押權預告登記就意味著賦予債權人對特定財產享有優先受償權的觀點,無疑是對預告登記保全效力的曲解。

        在這種情況下,持預購商品房抵押權預告登記權利人對預購商品房享有優先受償權的觀點另闢蹊徑,認為預購商品房抵押權預告登記在本質上等同於在建建築物抵押登記,從而認為預購商品房抵押權預告登記權利人的抵押權已設立,故其對預購商品房享有優先受償權。對此,筆者認為,雖然就自然狀態而言,預購商品房在進行抵押權預告登記時尚不存在或者正在建造中,廣義上也屬於正在建造或者尚未建造的建築物。但就物權法第一百八十條第一款的立法本意看,其規定的正在建造的建築物抵押僅指在建建築物抵押,而不包括預購商品房抵押。也就是說,預購商品房抵押權預告登記與在建建築物抵押登記的法律意義並不一致。法律明確規定在建建築物上可以設立抵押權,但對於預購商品房設定抵押的,登記制度則規定在未辦理房屋所有權首次登記前,可辦理抵押權預告登記。對於在建建築物,物權法第一百八十條第(五)項明確規定正在建造的建築物可以設定抵押;《房屋登記辦法》第五十九條規定,以在建工程設定抵押的,當事人應當申請在建工程抵押權設立登記;《不動產登記暫行條例實施細則》第七十五條規定:「以建設用地使用權以及全部或者部分在建建築物設定抵押的,應當一併申請建設用地使用權以及在建建築物抵押權的首次登記。」對於預購商品房,物權法並未規定如何辦理抵押權及抵押權預告登記,但《不動產登記暫行條例實施細則》、《房屋登記辦法》將預購商品房抵押登記納入預告登記的範圍。筆者認為,不動產登記制度之所以規定在建建築物可以辦理抵押登記,而預購商品房只能辦理抵押權預告登記,是因為合法建造的建築物雖然在建造完畢后才能成為民法上的物,建設主體才能因此取得相應的所有權,但畢竟在合法建造事實行為成就時無需登記即可取得所有權;而預售商品房的買受人則不然,其在該商品房未經登記之前只是依據與開發商之間的商品房預售合同享有合同債權。在某種意義上,建設主體對於在建建築物無需通過法律行為即可在建造完成時轉化為法律認可的物權,而預購商品房的買受人對於商品房的所有權則依賴於法律行為的完成,在此之前僅僅為債權,只是存在未來期待的物權。基於這種性質上的區別,並為了滿足房地產開發商迫切的融資需求,法律認可在建建築物上可以設立抵押權,而預購商品房上不能直接設立抵押權,只能為了未來實現抵押權而進行預告登記。因此,在法律意義上,預購商品房抵押與在建建築物抵押不能等同,將預購商品房抵押權預告登記認定為在建建築物抵押權登記,並據此認定預購商品房抵押權預告登記權利人已享有抵押權從而可以優先受償以實現債權的觀點與物權法規定的抵押權客體範圍不相吻合,與現實的不動產抵押登記和預告登記制度存在矛盾,因而不能成立。

         

        綜上,筆者認為,賦予預購商品房抵押權預告登記權利人對預購商品房優先受償的權利在現行法上並無依據,即使其對抵押權預告登記無法轉為正式的抵押權登記沒有過錯,也不能因此彌補抵押登記這一抵押權生效要件缺失的缺陷。優先受償權需要由法律明確規定才能設立,而根據上述分析,賦予預購商品房抵押權預告登記權利人針對抵押權預告登記的財產優先受償的權利沒有法律依據,法院作出預購商品房抵押權預告登記權利人對預購商品房享有優先受償權的判決,實際上是通過司法裁判改變了法律對財產權利優劣的排序。對此,應保持足夠地謹慎。

         

        二、預購商品房抵押權預告登記權利保護的路徑考量

        基於上述分析,賦予預購商品房抵押權預告登記權利人優先受償權,有違法律關於預購商品房抵押制度的規定,是對現行法律框架的突破和衝擊,因而筆者認為,這種做法並非保護預購商品房抵押權預告登記權利的妥當選擇,應儘可能地通過法律適用和法律解釋的方法在現行法框架下尋求對預購商品房抵押權預告登記權利人保護的合理路徑。根據預購商品房抵押權預告登記不能轉化為本登記的原因(排除因抵押權預告登記權利人自身原因所致的不能辦理抵押權本登記的情形)不同,可對預購商品房抵押權預告登記權利保護路徑作如下區分考量:

         

        (一)預購商品房抵押權預告登記已經具備轉化為房屋抵押權登記條件,但因抵押權預告登記義務人的原因未辦理的

        根據《不動產登記暫行條例》第十四條和《房屋登記辦法》第十二條的規定,申請房屋抵押權登記,應當由有關當事人雙方共同申請。因此,如果抵押權預告登記義務人即商品房買受人拒不履行該義務,則房屋抵押權登記無法辦理,房屋抵押權就相應地不能設立。而根據商品房借款擔保合同的約定以及預購商品房抵押權預告登記制度的含義,抵押權預告登記義務人負有協助抵押權預告登記權利人辦理房屋抵押權登記的義務。因此,預購商品房抵押權預告登記權利人可以起訴請求抵押權預告登記義務人協助辦理房屋抵押權登記,法院對此應予支持。若預購商品房抵押權登記義務人不履行生效判決確定的義務,預購商品房抵押權預告登記權利人可以申請強制執行,可由法院向登記機構發出協助執行通知書,登記機構應據此辦理房屋抵押權登記。在完成房屋抵押權本登記后,預購商品房抵押權預告登記權利人成為房屋抵押權人,其基於商品房借款擔保合同享有的主債權即成為有擔保的債權,從而在債務屆至清償期時享有針對該房屋優先受償的權利。可見,在此種情形下,預購商品房抵押權預告登記權利人的抵押權能夠最終得到實現,其債權能夠基於房屋抵押權獲得相應保障,法院既無法律依據也無必要通過賦予預購商品房抵押權預告登記權利人優先受償權的方式來替代。

         

        (二)預購商品房抵押權預告登記不具備轉化為房屋抵押權登記的條件

        根據《不動產登記暫行條例實施細則》第七十八條第二款的規定,預購商品房抵押權預告登記轉化為房屋抵押權登記的前提條件是預購商品房辦理了房屋所有權登記。因此,如果房屋所有權登記未辦理到預購商品房買受人名下,則辦理房屋抵押權登記的條件就不具備。具體而言,導致商品房所有權登記未辦理到商品房買受人名下的主要原因又可分為兩類:一是開發商未辦理商品房所有權首次登記,又可以進一步區分為預購商品房確定地不能實現辦理房屋所有權首次登記和暫時不能辦理房屋所有權首次登記;二是開發商辦理了商品房所有權首次登記,但因商品房買受人的原因未能辦理商品房所有權轉移登記。

         

        1.開發商未辦理商品房所有權首次登記導致預購商品房抵押權預告登記不能轉化為商品房抵押權登記。

        實踐中,由於規劃、資金、施工等原因導致辦理了抵押權預告登記的預購商品房因不能建成等確定地無法辦理房屋所有權首次登記,這將導致預購商品房抵押權預告登記權利人設立房屋抵押權的請求權因履行不能而無法實現。此時,是否應當在抵押權預告登記財產符合折價、拍賣、變賣等流通條件的情形下賦予該權利人對該財產享有優先受償權呢?筆者認為,如前所述,從物權法第二十條的規定看,預告登記保全的是以物權變動為內容的請求權,其保全效力以保障未來實現物權變動為限,而非為保障預告登記權利人所有債權的實現。因此,抵押權預告登記並不具備保障抵押權預告登記權利人設立抵押權之外的請求權實現的效力,故其不具有物上代位效力,這正是其與抵押權之間的本質區別。是故,在辦理了抵押權預告登記的預購商品房確定地無法辦理房屋所有權首次登記的情況下,預購商品房抵押權預告登記的目的將無法實現,此時,預購商品房抵押權預告登記權利人要麼解除其與義務人之間的合同,要麼請求替代履行的損害賠償,其設立抵押權的請求權只能轉化為損害賠償請求權,該權利人在商品房買受人不按約定償還按揭貸款時成為一般債權人。這正是抵押權預告登記制度存在的空間、構造功能以及相應的風險所在,認為否定預購商品房預抵押權登記權利人的優先受償權,將使得預購商品房抵押權預告登記制度成為沒有任何保障的擔保措施的觀點,實際上恰恰是對該制度性質與效力的誤解。預購商品房預抵押權登記權利人在商品房按揭貸款業務中設計相應擔保時應基於對法律制度的正確認識,而非事後為了保護預購商品房預抵押權登記權利人的債權而曲解法律制度的內涵和效力邊界。當然,在此種情形下一概否定銀行債權針對預購商品房的優先受償,是否公平、合理,由於在現行法框架下進行進一步解釋存在一定障礙,故應有賴於相應的立法解釋方式。筆者認為,在立法論上,可在一定程度上突破物權法立法時其第一百八十條第一款關於在建建築物抵押的本意,將其作擴大解釋,允許預購商品房在因不能建成等原因而確定地無法辦理房屋所有權首次登記時成為第一百八十條第一款規定的可以設定抵押的「正在建造的建築物」。同時,不動產登記制度也進行相應的修改和銜接設計,從而實現制度之間的協調和轉換,並進而對預購商品房按揭貸款業務中的銀行債權提供更為合理並且符合法律規定的制度目的的保障。

         

        在預購商品房由於開發商的原因而暫時無法辦理所有權首次登記,以及開發商在能夠辦理房屋所有權首次登記但卻故意不辦理或遲延辦理時,由於開發商在商品房借款擔保合同中通常會為商品房買受人的按揭貸款提供階段性保證,故此時,一方面,若房屋買受人違約不償還貸款的,雖然抵押權未設立,但開發商對此應承擔保證責任。當然,提供按揭貸款的銀行並不會因此而針對任何財產享有優先受償權,但這是其開展此類貸款業務所應面對的正常商業風險,由此承擔這一風險並不會構成有觀點認為的不公平。另一方面,銀行作為預購商品房抵押權預告登記權利人享有的預告登記請求權並未消滅,由於預告登記具有排除之後物權變動的效力,抵押權設立的請求權仍然受到預告登記的保全,開發商或其債權人對抵押權預告登記所及於的財產即預購商品房無法處分,故預購商品房抵押權預告登記權利仍然受到保護,並且在辦理了預購商品房所有權登記之後,能夠最終設立房屋抵押權登記,從而在開發商未承擔保證責任的情況下,銀行的債權也能夠最終受到房屋抵押權的保障。本期刊登的中國建設銀行股份有限公司溫州分行與台湾省溫州市鹿城區房地產開發總公司、潘洋一案即屬於此種情形之一。該案中,未能辦理房屋所有權登記的主要原因在於開發商未能與建築商進行竣工驗收結算。

         

        2.開發商辦理了房屋所有權首次登記,但因抵押權預告登記義務人的原因未辦理房屋所有權登記的。

        本期刊登的中國建設銀行股份有限公司福州城北支行與周文娟、高源、福州恆宇房地產發展有限公司一案即屬於此種情形。此種情形下,只要房屋買受人辦理了房屋所有權登記,即具備了辦理房屋抵押權登記的最為核心的條件,因此,房屋買受人能夠辦理房屋所有權登記但卻故意不辦理或遲延辦理的,在法律上可視為不正當地阻止房屋抵押權設立條件的成就。此時,可參照合同法第四十五條的規定,視為條件已經成就。法院可依職權追加開發商作為訴訟中的第三人,並在此情形下判決開發商協助消除此種障礙即協助將房屋所有權轉移登記到房屋買受人也就是抵押權預告登記義務人名下,並判決在此之後預購商品房抵押權預告登記權利人可持該判決單方辦理抵押權登記,從而實現抵押權。

         

        在解釋上,還有一種可供選擇的合理路徑是,房屋買受人能夠辦理房屋所有權登記但卻故意不辦理或遲延辦理的,抵押權預告登記權利人可以根據合同法第七十三條之規定行使代位權,請求開發商協助辦理房屋所有權登記。據此,將具備辦理抵押權登記條件。此時,若房屋買受人仍不配合辦理抵押權登記的,則回歸到本文本部分所述第一種情形進行處理,此處不贅述。

         

        因此,此種情形下,預購商品房抵押權預告登記權利人仍能最終實現抵押權設立之目的,從而使其債權受到抵押權的相應保障,而無需通過直接賦予其抵押權或者優先受償權的方式提供救濟。

         

        綜上所述,預購商品房抵押權預告登記權利並非沒有受到保障,在現行法律的框架下,預購商品房抵押權預告登記權利人所面臨的抵押權本登記不能實現,並進而危及主債權的風險是可控的,並不會由於不賦予其優先受償權,就將導致對其債權實現產生重大影響,並進而影響到其承接住房按揭貸款業務的積極性乃至對整個房地產市場的發展產生嚴重影響。

         


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